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【认知】浅谈涉外婚姻家庭关系的法律适用

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　　以婚姻为基础建立的家庭可以说是现代人的基本生活单位，对关系的法律调整，涉及到每个人的切身利益以及社会的公利益。在我，含有涉外因素的婚姻越越常见，其法律适用问题值得重视。本文试联系2011年4月1日起施行的涉外民事关系法律适用法，浅谈涉外婚姻家庭关系的法律适用。

　　一我涉外婚姻家庭关系的立法发展

　　一从严限制涉外婚姻的法律适用

　　建初期至七十年代，我对在境内的涉外婚姻以适用我婚姻法为主。直到1978年12月批转的外交部公安部关于人同在华外人结婚问题的有关规定，才开始改变从严掌握人与外人通婚的偏向。

　　二民法通则与民通意见的规定

　　涉外民事关系法律适用法通过前，我涉外婚姻法律适用的主要依据有两条1986年颁布的第147条华人民和公民和外人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法所在地法律。1988年最高人民法关于贯彻执行华人民和民法通则 若干问题的意见第188条我法受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财分割，适用我法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。这两条冲突规范存在适用主体不延准据法过于单一等不足，难以适应实践需求，易造成跛脚婚姻。

　　在涉外亲子关系方面，对因出生形成的亲子关系，民法通则与民通意见及其它法律都缺乏规定;对因收养形成的亲子关系，仅有收养法第21条和对外人在收养子女情形的单边规定。

　　对于涉外抚养，民法通则和民通意见规定适用与被抚养人有最密切联系的法律。涉外监护方面，民法通则没有规定，仅有民通意见第190条作为适用依据。

　　三涉外民事关系法律适用法的诞生

　　2002年12月，九届全人大常委会第三十一次会议初次审议了华人民和民法草案，其的第九编即涉外民事关系法律适用法，包含了涉外婚姻家庭关系内容。2010年8月23日，十一届全人大常委会第十六次会议对涉外民事关系法律适用法草案进行了第二次审议。2010年 10月28日，十一届全人大常委会第十七次会议通过，自2011年4月1日起施行。

　　二涉外婚姻家庭关系法律适用的重要原则

　　一最密切联系原则

　　作为当代最流行的法律适用学说，最密切联系原则自20世纪70年代以逐步成为际上确定跨民事关系法律适用的重要规则。

　　美冲突法第二次重述将最密切联系原则引入了涉外婚姻领域。年，该原则已被许多家和地区在立法的普遍采用，例如2001年修正后的韩涉外私法第37条规定离婚的准据法依顺序适用下列被指定的法律1夫妇的同本法;2夫妇的同一惯常居住地法;3配偶在其他方面有最密切联系的家的法律。

　　二保护弱者原则

　　保护弱者原本是内民商法的一项基本原则，如今该原则已被引入际私法的各个领域，成为际私法等互利原则的重要补充。

　　在涉外婚姻家庭关系，弱者主要包括妇女子女非婚生子女被收养人被监护人被扶养人。际私法为保护他们的利益而作出的一种常见保障规定，是在选择准据法时适用弱者的属人法。例如匈牙利际私法规定如果匈牙利法律对子女比较有利，对匈牙利公民或者永久居住匈牙利的子女的家庭法律地位，父母子女之间的家庭法律关系和抚养子女的义，适用匈牙利法律。

　　三意思自治原则

　　在代的冲突法立法,当事人意思自治原则已从合同领域延伸到了侵权婚姻家庭继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。

　　涉外婚姻家庭关系领域的意思自治原则主要体现在夫妻财制上。夫妻财关系与人身关系的身份性质不同，具有契约性，因此不少家立法允许当事人约定夫妻财制适用的法律。例如瑞士联邦际私法规定夫妻财制适用配偶双方选择的法律;法律选择以书面协议形式，并可以变更选择的法律;双方只能在同住所地法或一方的本法做出选择。

　　三涉外民事关系法律适用法婚姻家庭规定的亮点

　　一涉外婚姻成立要件宽松化

　　涉外民事关系法律适用法第二十一条结婚条件，适用当事人同经常居所地法律;没有同经常居所地的，适用同籍法律;没有同籍，在一方当事人经常居所地或者籍缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律一方当事人经常居所地法律或者籍法律的，均为有效。

　　原有法律对涉外结婚适用婚姻缔结地法，准据法单一，不区分实质要件和形式要件，容易造成跛脚婚姻。涉外民事关系法律适用法对结婚的实质要件和形式要件分别作出了规定。实质要件的准据法适用顺序依次为同经常居所地法同籍法婚姻缔结地法，体现了最密切联系原则;形式要件采用混合制准据法，条件更为宽松，有利于结婚这一法律行为的生效，婚姻有效性能得到更普遍承认。

　　二涉外离婚引入意思自治

　　涉外民事关系法律适用法第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者籍法律。当事人没有选择的，适用同经常居所地法律;没有同经常居所地的，适用同籍法律;没有同籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

　　原有法律对涉外离婚以法地法为准据法，涉外民事关系法律适用法将涉外离婚区分成协议离婚和诉讼离婚两种情况，引入意思自治原则，允许当事人就离婚适用的法律作出选择，这是一项在际社会较为超前的规定。2002年民法草案首次出现协议离婚后，在学者引起过一些争议，最终通过的涉外民事关系法律适用法仍然保留了协议离婚条款。笔者认为，对协议离婚不宜过早否定，因为法规在予以当事人选择权的同时对选择范围也作出了合理限制，该条款的施行效果，不妨等待时间验证。

　　三夫妻人身关系准据法适用顺序调整

　　涉外民事关系法律适用法第二十三条夫妻人身关系，适用同经常居所地法律;没有同经常居所地的，适用同籍法律。

　　2002年民法草案规定夫妻人身关系的准据法适用顺序为同本法同住所地法同经常居住地法婚姻缔结地法或法地法。涉外民事关系法律适用法作出了调整，优先适用属地法而非属人法，是最密切联系原则精神的体现。比起同本法，同经常居所地与婚姻的联系显然更为紧密。此外涉外婚姻夫妻双方籍不同的情况十分普遍，适用同本法难以符合实践要求。涉外民事关系法律适用法对夫妻人身关系的准据法适用顺序的规定无疑更具实用意义。

　　四夫妻财关系引入意思自治

　　涉外民事关系法律适用法第二十四条夫妻财关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律籍法律或者主要财所在地法律。当事人没有选择的，适用同经常居所地法律;没有同经常居所地的，适用同籍法律。

　　原有法律对婚姻关系解除和因此引起的财分割所适用的法律并未作区分规定。实际上，婚姻关系可看作一种特殊的契约关系，涉外民事关系法律适用法适用意思自治原则解决夫妻财关系的法律冲突问题，更合情合理，也是际上常见的做法。此外，夫妻财关系不仅包括离婚时的财分割问题，还包括婚姻对婚前财的效力婚姻存续时间所获财的归属财处分和债承担等内容，将夫妻财关系条款独立出，能更好地解决实践问题。

　　五亲子关系不区分婚生与非婚生子女

　　非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。历史上法律对婚生子女和非婚生子女常加以区别，不少家的现行法律也规定了非婚生子女的准正制度。但随着儿童最大利益原则的普及和推行，许多家开始在亲子法改革消除对非婚生子女的法律歧视，如德民法典在1998年修改后已不再规定非婚生子女的准正制度。

　　我2002年民法草案第六十七条规定了非婚生子女的认领，涉外民事关系法律适用法删除了相关内容，不再区分婚生子女与非婚生子女。这一变化符合际立法趋势，有利于对涉外婚姻家庭关系弱者的保护。非婚生子女相关问题，与婚生子女一样适用涉外民事关系法律适用法第二十五条父母子女人身财关系的规定即可。

　　六收养抚养监护关系加强弱者保护

　　涉外民事关系法律适用法第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法地法律。第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律籍法律或者主要财所在地法律有利于保护被扶养人权益的法律。第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者籍法律有利于保护被监护人权益的法律。

　　民法草案规定收养的成立分别适用收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律,涉外民事关系法律适用法则规定收养的条件和手续要同时适用收养人和被收养人经常居所地法律，条件更为严格。不难看出，新法条能更好地加强对被收养人权益的保护。

　　在涉外扶养涉外监护的规定上，民法草案适用的准据法都是与被扶养人被监护人相关的法律，涉外民事关系法律适用法将选择范围扩大到了与一方当事人相关的法律，再适用其有利于保护弱者权益的法律，同样能更好地保护被扶养人被监护人的权益。

　　四完善涉外民事关系法律适用法婚姻家庭规定之探讨

　　一婚姻效力采用公秩序保留

　　涉外民事关系法律适用法已经删除了2002年民法草案涉外婚姻法律规避的制度。但针对实践当事人规避我法定婚龄等强制性规定到境外结婚，或是际上的同性婚姻现象，合理限制我领域外婚姻的效力非常必要。为达到既维护我社会公秩序，又有利于保护当事人利益的目的，应对涉外婚姻效力采用公秩序保留制度，即承认在华人民和领域外缔结婚姻的效力，不得违反华人民和法律的基本原则和社会公利益。

　　二增设领事婚姻相关规定

　　领事婚姻是指在驻在不反对的情况下，一驻外的领事或外交代表按照本法所规定的方式，为本人成立婚姻的制度。该制度得到1963年维也纳领事关系公约和1961年维也纳外交关系公约的肯定。1983年外交部最高人民法民政部司法部侨办联合发出的关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定以及1997年民政部办公厅关于对公民的境外婚姻证件认证问题的复函都曾对男女双方皆为公民的领事婚姻作出规定。与此对等，对于外驻华使领馆办理领事婚姻的问题，笔者认为应在涉外民事关系法律适用法予以规定。

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